Para la sección segunda del Consejo de Estado, «lo que no está expresamente prohibido está tácimente permitido», refiriendose a los fundamentos juridicos que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como del principio de confianza legítima de Nemesio Roys Garzón, lo que le permite regresar al cargo como gobernador de La Guajira.
En la providencia, se deja sin efecto la sentencia del 1 de julio de 2021, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, y le ordenó para que dentro del término de 20 días contados a partir de la ejecutoría de la providencia, dicte una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los lineamientos que motivaron la decisión.
En ese sentido, la sala concluyó, que la sección quinta al proferir el fallo del 1 de julio, le aplicó al accionante un criterio jurisprudencial establecido en el año 2020, esto es, decir, tiempo después de que ocurrieran los hechos e incluso de que se adelantaran los comicios en los que el accionante resultó elegido como gobernador de La Guajira, con lo que se quebrantó el principio de confianza legítima y los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.
Dicho de otra manera, no resulta jurídicamente viable decretar la nulidad de una elección con fundamento en la aplicación retroactiva de interpretaciones jurisprudenciales que apenas vinieron a adoptarse después de realizada la conducta que se reprocha, pues así como las leyes restrictivas, prohibitivas y desfavorables solo pueden aplicarse hacia futuro, de igual modo las providencias judiciales que adoptan posturas igualmente restrictivas, prohibitivas y desfavorables, no pueden cobijar eventos ocurridos en el pasado, pues ello crearía un clima de incertidumbre e inseguridad jurídica que sería de suyo inadmisible en un Estado social y democrático de derecho como el nuestro.
En el documento del fallo, se indica que como quiera que las reglas interpretativas aplicadas en este caso por la Sección Quinta no se encontraban vigentes por la época de los acontecimientos, resulta fácil de entender que la anulación de la elección del señor Roys Garzón como gobernador de Guajira, vienen a tomar por sorpresa no solo al elegido sino a los propios electores, generando afectaciones indiscutibles al derecho fundamental de elegir y ser elegido.
Es un hecho indiscutible que la interdicción consagrada en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 en el sentido de prohibir la doble militancia a los candidatos de los partidos y movimientos políticos, no hace una referencia expresa a los candidatos de las coaliciones, vacío este que apenas vino a ser colmado por las sentencias de la Sección Quinta de 20 de agosto, 24 de septiembre y 3 de diciembre de 2020 que, como ya se dijo, hicieron extensiva la aplicación de esa prohibición a los candidatos respaldados por una coalición política.
En ese orden de ideas, la ausencia de una disposición legal que de manera previa y expresa consagrara esa interdicción y ante la inexistencia de precedentes jurisprudenciales que de forma concluyente señalaran la aplicabilidad de esa prohibición a los candidatos a cargos de elección popular, justifica el proceder de quienes en ese entonces hubieren apoyado a candidatos de partidos o movimientos políticos no pertenecientes a la coalición o recibido de ellos algún apoyo. Al fin y al cabo, en este tipo de casos aplica el brocardo según el cual, “lo que no está expresamente prohibido está tácitamente permitido”.
Al amparo de estas consideraciones, la aplicación retroactiva de esos precedentes jurisprudenciales adoptados en el año 2020 a situaciones ocurridas en el año 2019 defrauda la confianza legítima de aquellos candidatos, que como en el caso bajo examen, pudieron haber creído de buena fe exenta de culpa, que no estaban incurriendo en conductas reprochables al manifestar apoyo a otros candidatos de la manera en que ya se ha analizado extensamente. Aquí es oportuno recordar que el principio de confianza legítima protege las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la regularidad, estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando ellas han sido promovidas, permitidas, propiciadas o toleradas por el propio Estado.
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