Para los Procuradores Judiciales Administrativos de La Guajira, se evidencian unos vicios de fondo, en las facultades otorgadas por los concejales al alcalde de Riohacha, Juan Carlos Suaza Móvil, a través del acuerdo 024 del 16 de agosto de 2019, donde se le autorizó la constitución de una empresa de economía mixta para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.
Además de los vicios de fondo también se alertaron sobre otros de forma, que ya son de pleno conocimiento del mandatario distrital quien decidió seguir adelante con el proceso licitatorio para seleccionar a un socio estratégico que constituirá con el Distrito de Riohacha una Sociedad deEconomía Mixta para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillad
Destacan, los Procuradores por ejemplo que la autorización al Alcalde para la constitución de una sociedad de economía mixta organizada como E.S.P., en los términos de la Ley 142/94, infringe, lo decidido mediante la Sentencia C-736/07[1] y el concepto 1815 de la de la Sala Consulta y Servicio Civil[2], bajo el entendido que en esas providencias las dos altas corporaciones concluyeron al unisonó que las empresas de servicios públicos mixtas no son equiparables a las sociedades de economía mixta.
En el documento, los Procuradores expresan que la Sala Consulta y Servicio Civil en el concepto emitido el 26 de abril de 2007, 5 meses antes de la expedición de la Sentencia C-736/07, en respuesta a una consulta elevada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, cuya publicación fue autorizada solo en 2011, señala que para que se configure una sociedad de economía mixta, se requiere, entre otros requisitos, que su actividad sea considerada como industrial y comercial y que esté sometida al derecho privado y las empresas de servicios públicos no cumplen con estos presupuestos, pues, en la actualidad, no es posible encajar la actividad prestacional del Estado en las definiciones de función administrativa o de actividad industrial y comercial.
Posteriormente, en septiembre de 2007, la Corte Constitucional expide la Sentencia C-736/07, en donde, luego de concluir la pertenencia de las sociedades de economía mixta a la “estructura de la Administración”, y más concretamente a la Rama Ejecutiva del poder público, que su capital necesariamente se conforma con aportes públicos y privados en cualquier proporción, que su régimen jurídico es el señalado por el legislador y de establecer sus elementos configurativos, detuvo su estudio en la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos, entendiendo que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrían no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial, concluyendo que estas sociedades sean públicas, privadas o mixtas y cuyo objeto social sea la prestación de los servicios antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial.
Advierten además que es desafortunado que los asesores jurídicos del Alcalde, los ponentes del proyecto 028/19, tres (3) en total y la plenaria de la corporación administrativa, no hayan advertido, el error conceptual del consultor de la firma Puerta de Oro, que propuso al Distrito la creación de una empresa de economía mixta para operar los servicios de agua y alcantarillado.
Explican que el Consultor al referirse a la sentencia C-736/07, la cual era vital para definir jurídicamente el tema bajo su estudio, solo expuso sobre ella lo siguiente:
“Desde el punto de vista normativo, la Ley 142 de 1994 señala una sub-clasificación de las sociedades de economía mixta, constituyendo un régimen particular para este caso. Tal sub-clasificación se encuentra en el artículo 14.6. de la Ley que establece: “14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”. El porcentaje de participación mínimo, que no existe para el resto de sociedades de economía mixta, fue validado por la Corte Constitucional mediante fallo C-736 de 2007, con el argumento que sin perjuicio de lo determinado por la misma Corte mediante fallo C-953 de 1999, “puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa..”[3]
En este apartado la asesoría contratada al señalar “El porcentaje departicipación mínimo, que no existe para el resto de sociedades de economía mixta”, asimila, como efectivamente lo hace en la exposición de motivos y en la proyección del Acuerdo, las E.S.P mixtas a las sociedades de economía mixta, SEM, lo cual, parafraseando a la Corte, tal exegesis, deviene contraria a la Carta.
Ciertamente, la Corte declaró exequible la expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el artículo 14.6 de la Ley 142/94, y la expresión “mayoritariamente” contenida en el artículo 14.7 de la misma norma, bajo el entendido que cuando estos numerales establecen diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, no obstante, también señaló, constituyéndose como ratio decidendi de la sentencia, aspecto, que desconoce o no analizó el consultor que las E.S.P en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta.
Luego, es conceptualmente erróneo señalar que “el mecanismo seleccionado corresponde a la ESP con participación pública y privada a manera de sociedad de economía mixta”,[4] porque tal como se indicó, dado que los elementos que conforman las ESP mixtas no encajan en los que constituyen el tipo de las sociedades de economía mixta definidas por la Ley 489/98, no puede predicarse que aquellas sean una especie de estas pero además el Consultor efectúa una desafortunada mixtura de regímenes, como quiera que conforme lo establece el artículo 17 de la Ley 142/94 las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin distinción, son sociedades por acciones, de manera que el régimen aplicable, es el de la mencionada ley como norma especial, más el de las sociedades anónimas del Código de Comercio, mientras que la sociedades de economía mixta se rigen principalmente por el artículo 97 de la Ley 489/98.
Consecuentemente, con lo anterior resulta un contrasentido frente al contenido de la sentencia C-736/07, que el artículo 1º del Acuerdo 024/19 por un lado autorice la constitución de una Sociedad de Economía Mixta y su parágrafo primero señale por el otro que tal sociedad deberá organizarse como E.S.P mixta al tenor de lo dispuesto por la Ley 142/94, amén de que su artículo 5 efectué una simbiosis normativa al señalar que la Sociedad de Economía Mixta deberá estar enmarcada, entre otros, en la Ley 489/98 y la Ley 142/94, habida cuenta, que mientras la primera regula la Sociedad de Economía Mixta la segunda constituye el régimen especial de las Empresas de Servicios Públicos.
El documento entregado al Alcalde de Riohacha, Juan Carlos Suaza Móvil, lleva la firma de los Procuradores Judiciales Administrativos Edwin López Fuentes, Pilar Medina Olmos, German Gutiérrez Frías y Víctor Sierra Deluque.
Tipos de empresas de Servicios Públicos
El régimen especial de los servicios públicos Domiciliarios, Ley 142 de 1994, no permite las sociedades de Economía Mixta para la prestación de dichos servicios. En su art. 14, los tipos de sociedades que son permitidas, son las siguientes:
– Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
– Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
– Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.
Es decir, de acuerdo al tipo de empresa que se encuentra planteando el Distrito de Riohacha para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado, a través de la modalidad de Empresa de Economía Mixta, va en contra de lo que dispone la ley para estos efectos.
Sin embargo, hoy existe la posibilidad que igualmente, la prestación de los servicios antes mencionados, puedan ser prestados balo la modalidad, de lo que es conocido como APP, es decir, Asociación Público-Privadas, de acuerdo a lo que dispone la Ley 1508 de 2012, siendo este un instrumento de vinculación de capital privado que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica que involucra la retención y transferencia de riesgo entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicios de la infraestructura y/o servicio, los cuales pueden versas sobre infraestructura sobre la prestación de servicios públicos domiciliaros.
Este esquema también fue planteado por los Procuradores Administrativos Judiciales en el documento que entregaron a la Alcaldía, como inconsistencias de las conclusiones del estudio para prescindir de las app como esquema de prestación.
Sin embargo, a pesar de esas alertas, El Distrito finalmente inició el proceso de contratación a través de la modalidad de Licitación Pública cuyo objeto consiste en: Seleccionar a un socio estratégico que constituirá con el Distrito de Riohacha una Sociedad de Economía Mixta para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado.
Es de tener en cuenta que
las Sociedades de economía Mixta se rigen por la Ley 489 de 1997 y por las
reglas que tiene en tal sentido el Código de Comercio, y no por la ley 142 de
1994, que es el Régimen Especial de los Servicios Públicos Domiciliarios en
Colombia.
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